Şirketler Hukuku 101 - Şirketler Hukukuna Giriş - Adi Ortaklık ve Sermaye Şirketleri

Şirket kavramı modern dünyada ve mevcut ekonomik düzlemde büyük bir önem taşımaktadır. Bu bağlamda öncelikle Türk hukuku düzlemindeki şirket (ortaklık) terimini incelemekte fayda vardır. Türk hukukunda şirket/ortaklık terminolojisi ile iki yerde karşılaşmaktayız. Bunlardan ilki Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki adi ortalık diğeri ise Türk Ticaret Kanunu’nda geçen şahıs ve sermaye şirketleridir. Genel olarak uygulamada sermaye şirketleri ile daha çok karşılaşılmamaktayız. Keza bu yazının temel konusunu da sermaye şirketleri üzerinedir. Lakin terminolojik karışıklıkları engellemek adına kısaca adi ortalık ve şahıs şirketlerinden de bahsetmekte fayda vardır.

1-     TBK kapsamındaki genel ortaklık ilişkileri:

A)     Adi Ortaklık

Adi ortaklıklar Türk Borçlar Kanunun 620. Maddesinde düzenlenmiştir. Adi ortaklıklar genel ortaklık ilişkilerini oluşturmaktadır. Zira birazdan bahsedileceği üzerine Türk Ticaret Kanununda bahsedilen şirketler sınırlı sayı ilkesine tabi olduğu için eğer bir ortaklık, TTK’da düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu TBK hükümlerine tabi bir adi ortaklık sayılır. Lakin adi ortaklıklar ticaret hukuku bağlamında gerçek bir şirket olmayıp esasında özel bir borç ilişkisidir. Bu bağlamda TBK.620 adi ortaklığı şu şekilde tanımlamaktadır:

MADDE 620- Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin (gerçek veya tüzel kişi olabilir) emeklerini ve/veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Öğretideki kabul gören baskın görüşe göre adi şirketler ekonomik amaca yönelik kurulmaktadır. Lakin öğretide ideal bir amaç için bir araya gelmeyi de adi bir ortaklık ilişkisi olarak kabul eden yazarlar da vardır. Adi ortaklığın kurulması için yazılı sözleşme yapılması gerekli değildir. Yine açık bir irade beyanı da aranmaz, zımni irade açıklaması da yeterlidir. Uygulamada kurulan tipik bir adi ortaklık sözleşmesi örneği verecek olursak, İhaleyi almak için üç tüzel kişinin bir araya gelmesi, kazandıkları takdirde köprüyü teslim edip kazancı üçü arasında bölüştürme amacı kapsamında bir adi ortaklık kurmalarıdır. Lakin adi ortaklık illa büyük amaçlar için kurulmak zorunda olmayıp günlük ekonomik menfaatler için de kurulabilir. Örneğin: 4 kişinin masrafı paylaşarak aynı minibüsü paylaşması, adi şirket hükümlerinin uygulanacağı bir eser sözleşmesidir.

Çoğu zaman kişiler yaptıkları eylemler ve irade açıklamaları ile bir adi ortaklık kurduklarının farkında dahi değildir. Çünkü adi şirket olması bir uyuşmazlık çıktığında önem arz eder. Zira adi ortaklıktan bahsedilen hallerde müteselsil sorumluluk vardır. Yani bir uyuşmazlık çıktığı zaman 3. Kişi (karşı taraf) adi ortaklığın içinde bulunana her kişiye herhangi bir sıra gözetmeksizin başvurabilir. Lakin ortaklığın içindeki kişilerin iç ilişkideki rücu hakları saklıdır. Bu sebepten ötürü adi şirketin unsurlarını bilip anlamak oldukça önemlidir. TBK.620’ de verilen tanım kapsamındaki unsurlar şu şekildedir:

1-     Sözleşme ilişkisi (özel borç ilişkisi)

2-     En az iki kişinin mevcudiyeti (gerçek veya tüzel kişi)

3-     Ortak bir amaca ulaşma konusunda çaba gösterilmesi

4-     Emek ve/veya malların ortak amaca erişmek için birleştirilmesi

5-     Kişi topluluğu olması

6-     Tüzel kişiliğinin bulunmaması (TTK kapsamındaki şirketlerden farklı olarak adi ortaklığın kurulması durumunda ayrı bir tüzel kişi oluşmaz. Yani adi ortaklık iç ilişkiyi oluşturan özel bir borç ilişkisidir. Sonuç olarak kişiler ticaret şirketi kurdularsa karşımızda sadece şirket tüzel kişiliği var ama eğer kişiler adi olarak birleştilerse karşımızda -müteselsil sorumluluğun bir gereği olarak- ortak sayısı kadar muhatap vardır.)

Bir adi ortaklığın varlığından bahsedebilmemiz için mutlaka ortak/müşterek bir amacın varlığından bahsedebilmemiz gerekmektedir. Lakin yukarıda belirtildiği üzere bu amacın illa büyük amaçlar olmasına gerek yoktur.  Yani herkesin aynı amaç için çaba harcadığı amaç gerçekleşirse kazancı paylaşırlar, yoksa sonuca katlanırlar. Bu amaç geçici veya sürekli olabilir.  Ortaklığın içinde bulunan kişilerin belirlenen müşterek amaç uğruna birlikte çaba gösterilmesi gerekir.

Taraflar isterlerse adi ortaklığa girerken ödenmesi gereken bir katılma payı öngörebilirler. Bu katılma payı; nakit, alacak, mal veya emek vs. gibi olup sınırlı sayıda değildirler. Öyle ki bu katılma payı bir kaçınma edimi dahi olabilir. Örneğin: şahıslardan biri restoran işletiyor, iki arkadaşı gelip diyor ki gel üçümüz restoran işletelim ve daha büyük bir yer kiralayalım. Ama sen cihangirdeki restoranını kapatacaksın ve bizimle rekabet etmeyeceksin. İstisnalar saklı kalmak kaydıyla adi şirket sözleşmesinin yapılması ve katılma payının getirilmesi şekle bağlı değil.

Bir ortağın açık veya örtülü şekilde, şirket kurma iradesi diğer ortakların tümüne yöneltilir.  Son ortağın irade açıklaması diğerlerine ulaştığında sözleşme kurulmuş olur.

Adi ortaklıkların özellikleri ise şu şekildedir:

Ortaklık malvarlığı üzerinde tüm ortaklar hak sahibidirler. İştirak halinde mülkiyet (elbirliği mülkiyeti) söz konusudur. Örneğin taşınmazlar tüm ortaklar adına tescil edilir.

Hukuken bağımsız bir ikametgahı yoktur. (anonim şirkette tüzel kişiliğin merkezidir, ancak burada her bir ortağın ikametgahı adi ortaklığın ikametgahı kabul edilir)

Şirket bağımsız bir hak süjesi değildir. Dolayısıyla Aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur. Çünkü bu topluluğun bir tüzel kişiliği yoktur. Yukarıda bahsedildiği üzere bu iç ilişkiyi düzenleyen bir sözleşmedir. Bir örnekle açıklamak gerekirse: Bir kişi bize bir şey kiralarken adi şirket tüzel kişisi olarak bize kiralamıyor, örneğin iki ortak varsa o iki ortak bu sözleşme ilişkisinin tarafı oluyor. Hak ve borç sahibi olarak bu tüzel kişinin çatısı altında yer almıyorlar. Dolayısıyla Herhangi bir işlemin tarafı tüm ortaklardır. İşleme ya tüm ortaklar katılır ya da temsil edilirler. Şirket işlemlerinden doğan borçlar, şirkete değil, tüm ortaklara aittir. Müteselsil ve sınırsızdır. (TBK m.638 f.3) Ayrı bir ticaret unvanı yoktur. Hukuki işlemlerde tüm ortakların isimleri/unvanları anılmalıdır.

Adi ortaklıkların yönetim ve temsili ise şu şekildedir:

YÖNETİM: TBK.m.635 de öngörülmüş olup ortakların kendi aralarında yaptıkları işlemler ve 3. Kişilere karşı yapacakları işlemler konusunda karar almaları.

Olağan yönetim kararları (örneğin basit bir alım işi) bakımından her ortağın bireysel idare yetkisi vardır. Yani bütün ortaklar şirketi yönetme hakkına sahiptir. Lakin bu durumun aksi sözleşmede öngörülebilir.

Olağan dışı yönetim kararları (Örneğin: Genel yetkili temsilci atanması, yeni ortak kabulü) oy birliği ile alınmalıdır.

TEMSİL: TBK.m.637 de öngörülmüş olup yönetim için alınmış karar/kararların icrasıdır.

Yönetim yetkisi olan ortak, olağan işlemlerde temsil yetkisine de sahiptir.

Önemli tasarruf işlemlerinde, oybirliği ile temsil yetkisinin verilmiş olması gerekmektedir.

2-     TTK kapsamındaki özel ortaklık ilişkileri:

Türk hukukundaki özel şirket tipleri TTK.m.124 de sayılmıştır. TTK kapsamında 5 tür şirket öngörülmüş olup bunlar; Kolektif, komandit(adi ve paylı), anonim, limited şirket ve kooperatif şirketlerdir. Yukarıda da belirtildiği üzere Türk Hukuk’unda bu özel türdeki şirketler sınırlı sayı ilkesine tabi olup bunların haricinde yeni bir şirket kurmak Türk Hukuk’u bakımından mümkün değildir. Bu özelliklerin dışında veya farklı özellikler taşıyan bir şirket kurulmuş olursa bu şirketin TBK.m.620 kapsamında bir adi ortaklık olduğu kabul edilmektedir.

Kolektif, komandit(adi ve paylı), anonim, limited şirket daha sonra 210’dan itibaren tek tek düzenlenmişken Kooperatifler ayrı bir kanunda düzenlenmiş olup bir ticari şirket değildir. Bu şirketler de kendi içinde ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrım şu şekildedir:

Ticaret şirketleri:

1.               Şahıs şirketleri (kişi ortaklıkları)

Kolektif, adi komandit

2.               Sermaye şirketleri(ortaklıkları)

Anonim, sermayesi paylara bölünmüş (paylı) komandit ve limited şirket

Şahıs şirketleri ile sermaye şirketleri arasındaki en önemli farklılık ortakların sorumlulukları üzerindedir. Esasında ticari şirketlerin kurulması ile artık ortakların önüne adeta bir perde düşer ve dış ilişkide 3. Kişilerin muhatabı artık şirketin kendisidir. Lakin burada buradaki temel ayrımı oluşturan husus şudur ki: her ne kadar şirket ana 3. Kişililerin muhatabı olsa da şirketin borçlarında üçüncü kişilerin kimlere gidileceğidir. Şahıs şirketlerinde şirketin borçları için üçüncü kişiler öncelikle şirkete gitmelidirler. Lakin belirli durumlar içerisinde şirketin ortaklarına da başvurabilirler. Lakin sermaye şirketlerinde üçüncü kişilerin başvurabileceği tek yer şirketin kendisidir.

A)     Şahıs Şirketleri

Giriş kısmında bahsedildiği üzere uygulamada artık pek şahıs şirketleri ile karşılaşmamaktayız. Fakat yine de ufak da olsa şahıs şirketlerine bir değinmekte fayda olduğunu düşünmekteyiz. Bu bağlamda a-aşağıda çok kısa ve çok temel bir şekilde bahsedeceğiz.

1-     Kolektif Şirket:

Tipik bir kişi ortaklığıdır. Ticari işletme işletmek amacıyla kurulur. Ekonomik amaç güdülür. En az iki ortağı bulunmalıdır ve kolektif şirkete sadece gerçek kişiler ortak olabilir.

Şirketin borçlarından birinci derecede şirket sorumludur. Ancak, belirli şartların gerçekleşmesi halinde, ortaklar da müteselsilen ve tüm malvarlığı ile sorumlu olurlar.

2-     Komandit Şirket:

A)     Adi Komandit Şirket

En az bir tane komandite, en azından bir tane komanditer vardır.

B)     Paylı Komandit Şirket

En az bir tane komandite, en azından bir tane komanditer vardır.

Adi olsun, paylı olsun komandit şirketin en az iki ortağı vardır. İki tür ortağı vardır. İkisi birbirinden farklı olmak zorunda yani En az bir tanesi farklı olmak zorundadır.

1- Komandite (şirketin borçlarından belirli şartlar altında şahsen müteselsilen sınırsız sorumlu ortak) sermaye getirmek zorunda değil, zaten alacaklılar ona belirli şartlar altında şirketin borçlarından dolayı müracaat edebilirler.

2- Komanditer (şirkete bir sermaye getirir, hiç sorumlu olmaz. Şirkete sermaye getirmeyi taahhüt edip de, henüz ödememişse ödemediği sermaye tutarı ile şirket borçlarından sınırlı sorumlu) yani şirkete bir sermaye vermişse sorumluluğuna gidilemez.